文中提及一個案例：某互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)萬先生簽訂有競業(yè)限制協(xié)議，如果違約，需要賠償公司200多萬元；萬先生離職后，原公司懷疑其違反競業(yè)限制義務，要求員工提供新單位入職情況、銀行轉賬記錄等，在萬先生拒絕后，啟動了競業(yè)限制調(diào)查；調(diào)查人員在萬先生進入某知名電商公司人臉識別門禁處時，通過拍攝上班的方式固定其違反競業(yè)限制的證據(jù)；針對這一情形，文中提及兩位專家認為“用人單位不得以競業(yè)限制為由侵犯員工隱私?！秱€保法》規(guī)定，如果原公司雇傭調(diào)查公司，對萬先生進行跟蹤、偷拍、強行取證等手段，侵犯了萬先生權益，公司將面臨承擔相應法律責任的風險”、“任何組織和個人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息。萬先生可依據(jù)法律規(guī)定提起民事訴訟，要求原公司承擔侵權責任，情節(jié)嚴重的，還應當承擔相應的刑事責任”。
問題：單位有商業(yè)秘密要保護，簽署了競業(yè)限制協(xié)議、支付了高額補償，如果員工違約入職競爭對手，大多會隱瞞違約事實，防范意識很強、對抗花頭很多，競業(yè)限制調(diào)查難度不斷增加。如果個保法不讓單位進行競業(yè)限制調(diào)查，豈不是鼓勵員工拿著補償違約？違法者得益且無懲罰，那么競業(yè)限制的意義何在？何以鼓勵守約？到底競業(yè)限制調(diào)查有沒有侵犯離職員工的個人信息權、隱私權？
筆者嘗試通過法理分析和司法實踐來解讀競業(yè)限制調(diào)查取證的合法性。
何為個人信息？
《個保法》第4條規(guī)定：“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等?！睆娬{(diào)個人信息的“可識別性”和“關聯(lián)性”，更多的是規(guī)制個人信息的處理行為。
何為隱私權？
《民法典》第1032條規(guī)定：“自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權；隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息?！?br /> 從制度內(nèi)涵層面，《個保法》更多的是基于個人信息蘊藏的巨大價值而規(guī)制如何合理、安全地使用個人信息，強調(diào)個人信息的功能性，防止信息權人遭受損失。隱私權規(guī)定在民法典的人格權編，是以保護個人隱私不被非法侵害、公開、傳播、炒作的防御性權利，更側重于對于公民人身層面的保護。
通過上述論述，我們可以意識到隱私權與個人信息權不是同一個維度的權利，他們是從不同層面論述、存在交叉的兩個領域。
讓我們回到競業(yè)限制調(diào)查，競業(yè)限制調(diào)查往往是單位基于對員工離職去向的了解并懷疑員工去往競爭單位工作，但是苦無證據(jù)，從而自行或委托第三方進行調(diào)查取證。競業(yè)限制調(diào)查有諸多的手段，如，要求對方出示新入職公司合同、社保記錄、銀行轉賬記錄等員工配合類；網(wǎng)站微博朋友圈信息查詢等公開信息類；跟蹤、派送函件、業(yè)務溝通、辦公室門口蹲守等現(xiàn)場調(diào)查類；訴訟中通過法院調(diào)查令調(diào)查取證等等，手段多樣，本文不再一一展開，但調(diào)查目的只有一個，完成競業(yè)取證，獲得員工入職新單位的信息，這本不違法，但獲得手段可能會侵權、獲得過程中可能獲取其他信息并因此涉嫌侵權。
針對以上取證方式歸類分析：要求員工提供銀行轉賬記錄屬于員工敏感信息，且涉及大量無關信息，員工拒絕提供具有合理性；長期跟蹤獲取軌跡可能會侵犯被調(diào)查人的生活安寧（隱私權）；監(jiān)聽、侵入住宅錄像等調(diào)查手段本身就會侵犯被調(diào)查人員的隱私權；公開信息查詢、訴訟中通過法院調(diào)查令調(diào)查取證，可以確認合法，基本無爭議；至于引文中的拍攝員工通過公司人臉識別門禁等現(xiàn)場調(diào)查類方式是否侵犯隱私權，證據(jù)合法性可以商榷，值得共同探討。
筆者認為針對公眾場所、工作場所的現(xiàn)場調(diào)查手段合法，不侵犯個人隱私。
首先，競業(yè)限制調(diào)查是為了解競業(yè)限制協(xié)議履行情況、鎖定違約事實、獲取庭審證據(jù)，僅在仲裁訴訟中使用，屬于個人信息保護法中第十三條可以處理情形的第二項“為訂立、履行個人作為乙方當事人的合同所必需，或者按照依法制定的勞動規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實施人力資源管理所必需”的情形，且遵守了第六條的明確性、合理性、相關性、最小化等要求
其次，現(xiàn)場取證的視頻和照片均是在公共場所或者工作場所拍攝所得，并不涉及個人私密空間、私密活動、私密信息，沒有侵犯隱私，對個人安寧并無侵擾。
第三，競業(yè)限制調(diào)查取證源自于維護法律需要，保護商業(yè)秘密、維護契約誠信，并未侵犯社會公共利益和道德。
隱私權不是一項新權利，一直以來都有法律規(guī)定并被《民法典》整合，從司法實踐看，已審結的競業(yè)限制案件大量涉及競業(yè)限制調(diào)查，既有委托律師調(diào)查取證的（律師有法律賦予的調(diào)查取證權，在辦案中勢必出現(xiàn)調(diào)取戶籍資料、產(chǎn)權資料等敏感、私密信息），也有委托第三方調(diào)查公司取證的，有可能被質(zhì)疑證據(jù)來源的合法性。法院在此前案件中普遍認定了競業(yè)限制調(diào)查的證據(jù)效力，且在部分案件中，法院對于競業(yè)限制調(diào)查合法性進行了針對性論述。
在鄭某、劉某與安徽某光電公司競業(yè)限制等案件（安徽省蕪湖市中級人民法院（2016）皖02民終2158號、(2020)皖02民終1096號）判決書中載明：員工認為該份證據(jù)系非法獲取的證據(jù)，法院認為：“雖然某商務咨詢有限公司在取證過程中采用了跟蹤拍攝等方式，但上述取證過程在公共場合完成，沒有侵害員工的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德。某商務咨詢有限公司完成取證行為后，對涉及員工的證據(jù)，沒有隨意加以傳播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范圍內(nèi)以特定方式使用，沒有造成損害后果，因此，其調(diào)查的結果可以作為本案的證據(jù)使用?！?br /> 在池某與廈門市某公司競業(yè)限制案件（福建省廈門市中級人民法院（2016）閩02民終4415號）中，法院認為：“廈門市某公司為證實池某在競爭公司上班，委托某商務咨詢有限公司調(diào)查取證。該調(diào)查所攝錄視頻反映的是池某搭乘競爭公司通勤車及進出該公司的情況，均系在公共場合完成，沒有侵害池某的個人隱私。因此，相關的調(diào)查結果可以作為本案的證據(jù)使用?！?br /> 也有員工在競業(yè)限制案件敗訴后，另行針對侵犯隱私權提起訴訟的，在董某與青島某公司案件中，青島市奉賢區(qū)人民法院認為“公司為核實相關情況進行調(diào)查取證錄像，且該錄像僅用于相關案件的仲裁和訴訟的舉證，上述行為系行使其正常權利，員工未能提出證據(jù)證明被告在調(diào)查取證或使用調(diào)查取證的證據(jù)材料中存在超出合理邊界的行為，故不予支持?！?br /> 基于上述案例，可以看出實務中法院不會隨意擴大對個人信息和隱私權的理解，立場較為克制，主要通過取證場合是公共場合、不侵犯員工個人、他人、社會公共利益、證據(jù)用途、有無損害后果的多個角度論證競業(yè)限制調(diào)查獲取證據(jù)的合法性。
結語：
1、競業(yè)限制調(diào)查固定的違約證據(jù)只要是在公共場合獲取的，僅在涉案庭審使用，不影響被調(diào)查人的日常生活，不侵犯個人權益或公共利益的，可以被勞動仲裁、法院采信。
2、單位要有個人信息、隱私權的守法意識，管理和調(diào)查手段要有界限感：員工合理拒絕告知敏感信息、私密信息的，單位無權強行取得；諸如長期跟蹤、非法監(jiān)視、進入私人住宅等侵犯員工隱私的違法調(diào)查方式均是不可取的。
3、單位可在《競業(yè)限制協(xié)議》中增加“員工授權并同意用人單位在競爭限制期內(nèi)對于員工就業(yè)情況有知情權，并可進行必要的調(diào)查取證以確保本協(xié)議得以履行”。
4、建議將競業(yè)限制調(diào)查委托給專業(yè)的調(diào)查取證機構來取證并審查證據(jù)的合法性。
