但是，競業(yè)限制不僅存在于勞動關系中，競業(yè)對象也不僅限于公司員工身份。筆者梳理了相關法律規(guī)定，并結合相關實務案例，對在不同法律關系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務進行分析。
Part 1 不同法律關系下的競業(yè)限制
總的來說，競業(yè)限制義務的產(chǎn)生原因分為法定義務和意定義務兩種。
（一）法定競業(yè)限制義務：基于委任關系產(chǎn)生
法定的競業(yè)限制義務體現(xiàn)在《公司法》第一百四十八條第（五）項對董事、高級管理人員的禁止性規(guī)定中。根據(jù)該項規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得“自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”。
從該條的標題來看，突出“禁止”一詞，因此這一條也被稱為是董事及高管人員的“競業(yè)禁止”義務。從條款的表述來看，“不得有下列行為”是一項明確的強制性規(guī)定，需要遵守這一規(guī)定的對象具有公司法意義上的身份和任職要求，無論相關人員是否與公司訂立勞動合同，只要在公司擔任董事或高管職位期間，即應當恪守競業(yè)禁止義務。由此可知，董事與高管人員的競業(yè)禁止義務系基于公司與其的“委任關系”所產(chǎn)生。
（二）意定競業(yè)限制義務：基于合同關系產(chǎn)生
與法定的競業(yè)限制義務不同，意定的競業(yè)限制義務必須基于合同關系產(chǎn)生。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，可能因合同關系觸發(fā)競業(yè)限制結果的有兩種情形，一種是勞動合同，另一種是投資合同。前者適用于《勞動合同法》中關于競業(yè)限制的規(guī)定，后者則屬于《民法典》合同編的調(diào)整范圍。
具體而言，因勞動關系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務適用于負有保密義務的公司員工，且競業(yè)限制期限是從勞動關系終止或解除后開始計算，最長不得超過兩年。在此情形下，員工履行競業(yè)限制義務必須以公司支付競業(yè)限制補償金為前提。
基于投資關系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務較為特殊，常見于互聯(lián)網(wǎng)公司的股權投資合同中，在無專門性法律規(guī)定的情形下，股權投資合同與其他合同無異，可由當事人協(xié)商議定權利義務條款。
多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的投資方并不參與目標公司的實際業(yè)務經(jīng)營，但在決定投資前通常會對被投公司進行盡調(diào)。在盡調(diào)過程中，投資人更多看重的是目標公司創(chuàng)始股東及核心人員在研發(fā)、運營及管理方面的能力，且投資人期待在投資期間公司核心團隊人員穩(wěn)定，業(yè)務能力始終持續(xù)。一旦創(chuàng)始股東及核心人員參與到與目標公司具有同業(yè)競爭關系的業(yè)務中，對目標公司將產(chǎn)生直接利益損害后果，從而影響投資人收益回報。因此在投資合同中，我們經(jīng)常能見到被投公司創(chuàng)始股東、核心人員對不從事同業(yè)競爭業(yè)務的承諾和保證，否則將對投資人、被投公司甚至其他創(chuàng)始股東承擔違約責任條款，這對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的投資人來說是一項保障性條款。在投資合同下，《民法典》并無要求投資人與競業(yè)限制義務主體，或競業(yè)限制義務主體與被投公司之間必須存在勞動關系。這是普通合同關系下的法律義務，不是勞動法意義上的競業(yè)限制義務，也就不存在競業(yè)限制期限的強制性規(guī)定，投資人也無須支付競業(yè)限制補償金。
Part 2 實務中競業(yè)限制案例的常見問題
（一）、競業(yè)限制合同的效力
如前所述，公司董事、高管人員因“委任關系”所負的競業(yè)禁止義務不需要通過合同約定，因此對該問題的討論僅限于勞動合同及投資合同關系下產(chǎn)生的競業(yè)限制情形。在實務中，競業(yè)限制合同的效力往往是合同雙方需要爭議的首要焦點。
1、部分條款無效不影響競業(yè)限制合同的效力
目前并沒有法律規(guī)定對投資關系下的競業(yè)限制條款內(nèi)容進行強制要求，競業(yè)限制的時間、范疇、對象均由投資關系各方當事人協(xié)商確定。但是在勞動關系下簽署的競業(yè)限制合同則需要遵守《勞動合同法》的強制性規(guī)定，盡管如此，在遵循勞動合同法對于競業(yè)限制的對象、范圍和期限的規(guī)定之外，公司與員工的競業(yè)限制合同仍然具有明顯的合同特征與當事人意思自治的特點。因此，對于競業(yè)限制合同的效力認定方面，只要出于真實意思表示且無其他違反違反民事合同效力性規(guī)范的情形，應當認為有效。
但是競業(yè)限制合同的有效不排除其中有部分條款可能會被認定無效，反之亦然。在伍某訴廣州某公司勞動合同糾紛一案【1】中，法院認為伍某與公司簽署的《競業(yè)限制協(xié)議》有雙方的簽名蓋章，伍某作為一名具有完全民事行為能力的自然人，在該協(xié)議上簽名，且無證據(jù)顯示其曾對內(nèi)容提出過異議，可見伍某清楚知悉自己負有競業(yè)限制義務，因此《競業(yè)限制協(xié)議》對伍某具有約束力。但是，由于《競業(yè)限制協(xié)議》中的期限和補償金數(shù)額系由公司單方?jīng)Q定后“通知”伍某履行，未能遵循合同“協(xié)商一致”的原則，因此其中關于競業(yè)限制期限的約定無效。
2、競業(yè)限制的范圍是否需要實質(zhì)審查
在不少案例中，負有競業(yè)限制義務的主體會以“競業(yè)限制的范圍過于寬泛”為由抗辯競業(yè)限制條款的不合理性，進而辯駁競業(yè)限制協(xié)議的效力。但在司法實踐中，是否需要對競業(yè)限制的范圍進行實質(zhì)審查也不會成為影響競業(yè)限制協(xié)議效力的因素。
在被稱為“競業(yè)限制第一案”的騰訊科技（青島）有限公司訴徐某一案【2】中，徐某抗辯稱協(xié)議約定的競業(yè)限制范圍過寬，幾乎涵蓋了整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)及所有經(jīng)營領域，既超出騰訊公司保護商業(yè)秘密的正當需求，又侵犯其自主擇業(yè)權。但法院認為，競業(yè)限制制度體現(xiàn)了用人單位保護商業(yè)秘密和勞動者自主擇業(yè)之間的博弈。一般而言，在協(xié)議明確約定競業(yè)限制范圍的情況下，應認定系當事人意思自治的范疇，原則上以協(xié)議約定作為依據(jù)。但是，若負有競業(yè)限制義務的主體有充分的證據(jù)證明約定的競業(yè)限制范圍明顯過寬，侵犯了自主擇業(yè)權，則可以在能夠證明的范圍內(nèi)剔除該部分約束。換言之，負有競業(yè)限制義務的主體應當對競業(yè)限制范圍過寬進行充分舉證。在該案中，徐某并未提供證據(jù)證明其現(xiàn)從事的工作以及就職的用人單位與騰訊科技（青島）有限公司之間的業(yè)務區(qū)別，進而證明兩者之間不存在競爭關系。因此，法院直接以雙方約定的競業(yè)限制范圍為依據(jù)，不再作進一步實質(zhì)審查。
（二）公司章程對董事、高管的法定競業(yè)禁止義務進行延長是否有效
如前所述，董事、高級管理人員基于“委托關系”產(chǎn)生了公司法意義上的競業(yè)禁止義務，這一項法定義務無須合同約定。但根據(jù)公司法規(guī)定看，這項法定義務僅對在任期間的董事、高級管理人員有效，能否延續(xù)到卸任之后，僅從公司法的規(guī)定上看是否定的。
在北京聯(lián)達動力信息科技股份有限公司訴郭某損害公司利益責任糾紛一案中【3】，郭某辯稱自己不再擔任聯(lián)達公司的董事，不應再受到公司法中關于董事的競業(yè)禁止的法律限制，同時聯(lián)達公司的章程中關于“董事辭職生效或者任期屆滿，其對公司和股東承擔的忠實義務，在任期結束后并不當然解除，在任期結束后兩年內(nèi)仍然有效”的規(guī)定，與《公司法》第一百八十四條規(guī)定的法定競業(yè)禁止相矛盾，對董事的限制超出了法律規(guī)定的范疇。
法院認為，雖然郭某已經(jīng)不再擔任聯(lián)達動力公司的董事，但以上公司章程系于其任職公司董事期間作出，其內(nèi)容合法有效，對公司股東、董事、高管等均具有法律約束力，故郭某應當受該公司章程對董事忠實義務條款的約束。因此，即便郭某與聯(lián)達公司并未另行簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但公司章程對董事競業(yè)禁止義務的期限延長有效即可作為郭某在離職后兩年內(nèi)應承擔競業(yè)禁止義務的依據(jù)，在郭某離職后兩年內(nèi)仍負有對聯(lián)達公司的忠實義務。
（三）如何認定“同業(yè)競爭”關系
無論基于何種法律關系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務，構成“同業(yè)競爭”都是認定違反義務的關鍵，也是實務難點。
1、結合公司經(jīng)營范圍及實際經(jīng)營業(yè)務
實務中處理競業(yè)限制案件時，證明前后兩公司為“同業(yè)競爭”企業(yè)的初步證據(jù)就是工商登記的經(jīng)營范圍。但是，公司的經(jīng)營范圍雖可作為參考，卻非唯一判斷標準。營業(yè)執(zhí)照記載的范圍，公司可能并未實際從事經(jīng)營。營業(yè)執(zhí)照未記載的，公司也可能實際從事了競爭業(yè)務。因此還應結合公司的實際經(jīng)營業(yè)務而認定。
在騰訊科技（青島）有限公司訴徐某一案中【4】，法院對“競爭關系”的認定結合參考了前后用人單位營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍，及兩公司的實際從事的業(yè)務。徐某在與騰訊公司簽署競業(yè)限制條款的前提下，又投資設立了四家公司，其營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍均為“計算機技術、電子技術、互聯(lián)網(wǎng)技術、通訊技術領域內(nèi)的技術開發(fā)、技術服務、技術轉(zhuǎn)讓、技術咨詢”，與騰訊公司營業(yè)范圍登載的“開發(fā)、設計、制作計算機軟件，銷售自產(chǎn)產(chǎn)品，并提供相關的技術咨詢和技術服務”高度重合，且該四家公司實際從事的業(yè)務亦系游戲開發(fā)，與騰訊公司的實際業(yè)務相同，可認定徐某設立的四家公司與騰訊公司構成“同業(yè)競爭”關系。
在科大訊飛股份有限公司訴陸某關于合同糾紛一案中，陸某因與科大訊飛之間存在投資關系而發(fā)生競業(yè)限制情形。陸某認為科大訊飛在競業(yè)限制條款中已經(jīng)明確選擇了深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司兩家企業(yè)，但法院卻將未在協(xié)議限制實體之列的騰訊青島公司直接視為“騰訊”或“騰訊公司”，辯稱自己與騰訊科技（青島）有限公司建立勞動關系并未違反科大訊飛的競業(yè)限制條款。對此法院從實際經(jīng)營的業(yè)務出發(fā)，認為騰訊青島公司屬于騰訊系，其經(jīng)營范圍與楓享公司及科大訊飛經(jīng)營范圍部分重合，并采納了科大訊飛關于騰訊公司按業(yè)務板塊實行“事業(yè)群”管理制度的證據(jù)，認定在騰訊公司的管理架構上，“事業(yè)群”高于具體公司實體，騰訊旗下的公司按其不同業(yè)務板塊分別歸屬于六大事業(yè)群進行統(tǒng)一管理。即不論陸某在騰訊旗下哪個公司入職，只要從事的是“騰訊教育”板塊業(yè)務，即與科大訊飛構成同業(yè)競爭。
2、評估前后公司具體產(chǎn)品或服務的功能是否近似
在聯(lián)達公司訴郭某關于損害公司利益責任糾紛一案中，郭某在辭去聯(lián)達公司董事一職后投資成立近頤公司。其中聯(lián)達公司的經(jīng)營范圍包括“技術開發(fā)、技術服務、技術轉(zhuǎn)讓、技術咨詢、技術推廣、技術培訓；銷售計算機、軟件及輔助設備、電子產(chǎn)品；計算機系統(tǒng)服務”等，而近頤公司的經(jīng)營范圍包括“技術推廣服務；軟件開發(fā)；計算機系統(tǒng)服務；銷售計算機、軟件及輔助設備、電子產(chǎn)品；設計、制作、代理、發(fā)布廣告”等。
對比前后兩家公司登記的經(jīng)營范圍來看，直接認定近頤公司與聯(lián)達公司構成“同業(yè)競爭”的理由并不充分。因此，聯(lián)達公司將兩公司分別開發(fā)的產(chǎn)品進行功能對比，聯(lián)達公司開發(fā)的“聯(lián)達動力健康寶”是一項提供給醫(yī)院使用的智慧服務平臺產(chǎn)品，在郭某在聯(lián)達公司擔任董事期間，帶領團隊完成了健康寶后臺應用的功能開發(fā)，實現(xiàn)與微信公眾號的技術對接，實現(xiàn)預存款、掛號等資金流動的功能，完成與醫(yī)院對接，實現(xiàn)號源管理、掛號、繳費、對賬等功能。而近頤公司開發(fā)的“近醫(yī)通”產(chǎn)品完全具備了與“聯(lián)達動力健康寶”相同的功能。此外，聯(lián)達公司還出具了第三方單位的回函，回函中認證“近醫(yī)通”與“聯(lián)達健康寶”兩者之間的主要功能相同，均系為求醫(yī)者提供醫(yī)院線上掛號服務，產(chǎn)品功能的相似性較高。
最終法院對上述功能對比構成相似的證據(jù)及理由進行采納，認為近頤公司推出的產(chǎn)品“近醫(yī)通”與聯(lián)達動力公司推出的產(chǎn)品“健康寶”在操作界面和所提供服務的主要功能上極為相似，從本質(zhì)上看均系為求醫(yī)者提供醫(yī)院線上掛號等服務，存在替代關系，構成同業(yè)競爭。
（四）關于違反競業(yè)限制義務的后果
1、基于委任關系下的違反競業(yè)限制義務的后果
對公司負有法定競業(yè)限制義務的董事及高級管理人員，若發(fā)生違反公司法第一百四十八條第（五）項競業(yè)禁止規(guī)定的情形，則所得的收入應當歸公司所有，還應當就公司損失進行賠償【5】。因此，只有董事、高級管理人員所任職的公司有權行使歸入權并主張賠償。
聯(lián)達公司訴郭某關于損害公司利益責任糾紛一案中，法院認定郭某在近頤公司兩年任職期間所得工資收入應歸聯(lián)達動力公司所有。而在公司損失方面，則以公司舉證為主。法院綜合考慮聯(lián)達公司為“健康報”研發(fā)投入的人力、物力并結合會計師事務所出具的關于研發(fā)成本的專項報告，酌情判定郭某賠償聯(lián)達公司損失30萬元。
2、基于合同關系下的違反競業(yè)限制義務的后果
無論是勞動合同或投資合同，均已存在事先對違約責任書面約定。但對于雙方約定的違約金數(shù)額能否全然得到支持，法院在個案中亦有不同的理解和判定理由，未必會按合同約定予以支持。
在騰訊科技（青島）有限公司訴徐某一案中，雙方關于競業(yè)限制違約責任條款約定為“對于已行使股票期權或限制性股票，則甲方有權向乙方追索所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。若行使股票期權所生之收益數(shù)額難以確定的......限制性股票以采取法律行動當日股票市值計算”。二審法院基本采納了這一約定的損失賠償計算方式，查明騰訊授予實際過戶至徐振華名下為15,832股，又考慮到騰訊公司將股票“一拆五”的實際變化，認定徐某實際獲得的股票數(shù)量為79,160股，并以騰訊青島公司采取法律行動當日（起訴日）股票市值及匯率（每股港幣278元，當日匯率0.88171），認定徐某應支付騰訊青島公司人民幣19,403,333元。
而在科大訊飛股份有限公司訴陸某關于合同糾紛一案中，雙方合同約定的違約金計算標準為“科大訊飛所受讓的全部股權的轉(zhuǎn)讓價款（2640余萬元）”。盡管已有事先約定，但在陸某主張違約金過高的前提下，法院最終綜合陸昀的過錯程度及科大訊飛預期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則將約定違約金由2640余萬元酌減至1200萬元。
Part 3 結語
在不同的法律關系下，競業(yè)限制義務的性質(zhì)有所不同，其適用對象、適用期間等也存在區(qū)別。互聯(lián)網(wǎng)公司在面對競業(yè)限制問題時，既要從自身立場出發(fā)考慮如何設計競業(yè)限制條款，又要從立法和實踐角度評估該條款的“可用性”，以期最大可能地實現(xiàn)競業(yè)限制合同的設立目標效果
